Praktycznym problemem spotykanym często w instytucjach kultury jest organizacja imprez i wydarzeń kulturalnych we współpracy z organizacjami pozarządowymi czyli podmiotami prywatnymi. Zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych, aby nawiązać taką współpracę związaną z przekazaniem środków publicznych na rzecz podmiotu prywatnego konieczne jest przeprowadzenie konkretnego postępowania przetargowego lub co najmniej konkursu w trybie ustawy o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie.
Osobiście często spotykam się z sytuacjami, w których instytucja publiczna (samorząd lub instytucja kultury) przekazuje określoną kwotę na rzecz organizacji pozarządowej, celem realizacji określonego wydarzenia kulturalnego.

Konkurs czy przetarg?

Zgodnie z prawem należałoby w takiej sytuacji przeprowadzić otwarty konkurs ofert w myśl ustawy o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie. Zgodnie z art. 11 ust 4 ustawy powierzenie realizacji zadań może nastąpić w innym trybie niż konkurs, jeżeli dane zadania można zrealizować efektywniej w inny sposób określony w odrębnych przepisach, w szczególności poprzez zakup usług na zasadach i w trybie określonych w przepisach o zamówieniach publicznych, przy porównywalności metod kalkulacji kosztów oraz porównywalności opodatkowania.
A zatem jako alternatywę dla konkursu należy stosować prawo zamówień publicznych. Oczywiście zawsze zamawiający może przeprowadzić przetarg nieograniczony lub ograniczony, ale w praktyce, wiadomym jest, iż problem tkwi w wyborze konkretnej organizacji, która realizuje konkretne zadanie. W takim przypadku sprawa się zdecydowanie bardziej komplikuje. Przy spełnieniu przesłanek wskazanych w ustawie można sięgnąć do trybów: negocjacji z ogłoszeniem, bez ogłoszenia czy dialogu konkurencyjnego. Ale dalej konieczne jest zaproszenie innych organizacji do uczestnictwa w postępowaniu.

Zamówienie z wolnej ręki

Jedynym trybem, który miałby najlepsze zastosowanie jest zamówienie z wolnej ręki. Można je stosować w dwóch przypadkach:
1) poprzez zastosowanie art. 5 ust. 1 i uzasadnienie wyboru określonej organizacji tym, iż świadczona usługa jest usługą z zakresu kultury, co jest w gruncie rzeczy trudne, gdyż cała usługa lub większościowy jej udział finansowy musiałby się mieścić w następujących kodach CPV od 74875000-3 do 74875200-5 oraz od 92000000-1 do 92622000-7 (z wyjątkiem 92230000-2) albo
2) poprzez art. 67 ust. 1 pkt 1 stanowiący o tym, iż usługa może być świadczony tylko przez jednego wykonawcę. Przy czym w tym przypadku trudnym jest udowodnić, iż faktycznie tylko jeden wykonawca może zrealizować określoną imprezę kulturalną.

A zatem podstawy prawne do wyboru konkretnego podmiotu realizującego określone przedsięwzięcie są bardzo wątłe. Jako, że zakres usług kulturalnych, o których mowa w art. 5 nie może ulec zmianie z uwagi na to, iż artykuł ten odwołuje się do konkretnych dyrektyw unijnych, konieczne byłoby uregulowanie tej kwestii w art. 67 poprzez rozszerzenie przesłanek, na podstawie których można oprzeć wybór wykonawcy takiej usługi. Innym rozwiązaniem jest zmiana ustawy o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie i uwzględnienie innej formy powierzenia zadań publicznych niż wyłącznie otwarty konkurs ofert.

Zamówienie z wolnej ręki to w praktyce kolejny powszechny sposób na zlecanie zadań z zakresu kultury. Warto jednak zwrócić uwagę, iż aby zastosować ten tryb przetargowy konieczne jest spełnienie określonych w ustawie przesłanek oraz prowadzenie dokumentacji.

Bardzo często spotykam się w praktyce z sytuacją, w której instytucja kultury zleca wykonanie zadania artyście np. jest to występ gwiazdy podczas dorocznego festiwalu, nie prowadząc przy tym żadnego postępowania przetargowego. Po prostu podpisywana jest umowa z artystą i na tym kończą się dokumenty instytucji z tego postępowania.

Niestety ustawa w tym względzie jest rygorystyczna nakazując spełnienie określonych przesłanek do zastosowania tego trybu, jak również prowadzenie dokumentacji przetargowej.

Na wstępie należy podkreślić, iż zamówienie z wolnej ręki to konkretny tryb przetargowy, a zatem mają do niego zastosowanie przepisy ogólne ustawy, jak również konkretne przesłanki umożliwiające zastosowanie tego trybu. O przesłankach tych mówi art. 67 ust. 1 ustawy. W sektorze kultury szczególne zastosowanie będzie mieć jedna z tych przesłanek tzn. można zastosować ten tryb postępowania jeżeli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę:
a) z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze,
b) z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów,
c) w przypadku udzielania zamówienia w zakresie działalności twórczej lub artystycznej.

Wybór artysty występującego na określonym festiwalu jest uzasadniony tym, iż tylko jeden wykonawca może świadczyć określoną usługę z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów. Taka podstawa prawna jest prawidłowa i można wówczas wybrać konkretnego artystę w trybie zamówienia z wolnej ręki. Należy jednak pamiętać o tym, iż po pierwsze musi mieć to swoje uzasadnienie w spełnieniu przesłanek z art. 67, po drugie konieczne jest sporządzenie określonej dokumentacji z wyboru wykonawcy.

Konstrukcja artykułu 67 ustawy Prawa zamówień publicznych pozwala nam na wybranie konkretnego artysty o czym wcześniej wspominałam. Jednakże nie zapominajmy o tym, że w konkretnej sytuacji należy wskazać, która przesłanka ma zastosowanie. Przytoczę je ponownie, aby doprecyzować ich zakres.

A zatem art. 67 ust. 1 ustawy stwierdza, iż można zastosować postępowanie z wolnej ręki jeżeli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę:
a) z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze,
b) z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów,
c) w przypadku udzielania zamówienia w zakresie działalności twórczej lub artystycznej.

Najczęstszą przyczyną jest ochrona praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów. A zatem możemy wybrać konkretnego artystę z uwagi na to, iż dysponuje on prawami autorskimi do swojego utworu (który jest przedmiotem wykonawstwa) lub też prawami pokrewnymi – jak to się dzieje w przypadku najrozmaitszych występów.
Często jednak zdarza się tak, że nie podpisujemy umowy bezpośrednio z artystą ale agencją artystyczną reprezentującą jednego lub więcej artystów. I tu zaczyna się problem…. Bowiem agencja nie dysponuje prawami autorskimi ani prawami pokrewnymi, które pozostają przy artyście. A zatem przesłanka określona w art. 67 ust. 1 lit. b odpada i nie ma zastosowania przy wyborze agencji artystycznej. Usługi świadczone przez agencję nie mieszczą się również w zakresie działalności twórczej lub artystycznej, a o którym mówi art. 67 ust. 1 lit. c, gdyż są to usługi zwykłego pośrednictwa (reprezentacji). A zatem kolejna przesłanka (art. 67 ust. 1 lit. c) odpada. Pozostaje nam wyłącznie art. 67 ust. 1 lit. a, a więc przyczyny techniczne o obiektywnym charakterze. Zastosowanie tego przepisu ma wyjątkowy charakter tzn. należy udowodnić, iż wybór agencji związany jest z tym, iż obiektywnie inny wykonawca (inna agencja) nie może zrealizować usługi. Dzieje się tak wtedy, gdy agencja posiada wyłączność na reprezentację określonego artysty. W pozostałych przypadkach, jeżeli artystę może reprezentować kilka agencji wówczas nie możemy zastosować art. 67 ust. 1 lit. a.
A zatem w sytuacji, gdy agencja nie dysponuje wyłącznością w zakresie reprezentacji artysty wówczas … niestety musimy wybrać inne tryby przetargowe tj. zawsze może to być przetarg ograniczony lub nieograniczony, a także negocjacje z ogłoszeniem (do określonej w ustawie kwoty lub w przypadku spełnienia innych przesłanek). Te tryby zawsze wiążą się z porównywaniem ofert kilku wykonawców (agencji) – a nie koniecznie o to nam chodzi….

Wybór wykonawcy (czy to artysty czy agencji) w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 powoduje, iż zamawiający musi zrealizować określone obowiązki dokumentacyjne. Wynika to ze stosowania przepisów ogólnych do każdego trybu postępowania przetargowego, w tym do zamówienia z wolnej ręki. Ustawa przewiduje pewne zwolnienia i uproszczenia, jednakże należy pamiętać o tym, iż również w tym trybie konieczne jest udokumentowanie postępowania.

Na początek konieczne jest zaproszenie do negocjacji. W art. 66 ustawy mowa jest o tym, iż „Zamówienie z wolnej ręki to tryb udzielenia zamówienia, w którym zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą.”. A zatem konieczne są negocjacje i zaproszenie do negocjacji. Zaproszenie powinno być potwierdzone przez wykonawcę – może być w formie potwierdzenia odbioru (podpis z datą na zaproszeniu) czy też potwierdzenia pocztowego. Ustawa nie precyzuje formy zaproszenia i jego potwierdzenia, a jedynie wskazuje na konieczność wystosowania takiego zaproszenia (art. 68 ust.1). Z przeprowadzonych negocjacji należy spisać protokół – i nie jest to protokół z wyboru wykonawcy, ale protokół z przeprowadzonych negocjacji. W tym przypadku również ustawa wyraźnie tego nie precyzuje a cały zabieg należy uznać raczej za mający charakter dowodowy tzn. w razie kontroli zamawiający powinien udowodnić, iż przeprowadził negocjacje z wykonawcą (o czym mowa w art. 66). Dopiero po tym dokumencie należy sporządzić protokół z wyboru wykonawcy. Wzór tego protokołu został zawarty w rozporządzeniu wykonawczym do ustawy z 16. października 2008 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Na tym etapie wykonawca ma również obowiązek dostarczyć oświadczenie, o którym mowa w art. 22 ustawy.
Wybór wykonawcy powinien zostać opublikowany, co również wynika z ogólnych przepisów.

Zgodnie z art. 67 ust. 4 „Zamawiający może odstąpić od stosowania przepisów art. 19-21, art. 24 ust. 1 pkt 1-3 i art. 68 ust. 1 w przypadku zamówień udzielanych na podstawie ust. 1 pkt 1 lit. b i c oraz pkt 2, a także zamówień, o których mowa w ust. 3.”
Przepisy art. 19-21 dotyczą komisji przetargowej; art. 24 ust. 1 pkt 1-3 dotyczy niektórych przesłanek wykluczających wykonawcę; art. 68 ust. 1 dotyczy zakresu informacji przekazywanych wykonawcy wraz z zaproszeniem do negocjacji tj. są to istotne dla stron postanowienia umowy, ogólne warunki umowy lub wzór umowy.
A zatem dla zamówień udzielanych na podstawie art. 67 ust. 1 lit. b i c (przyczyny związane z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów oraz w przypadku udzielania zamówienia w zakresie działalności twórczej lub artystycznej) nie ma obowiązku stosowania powyższych przepisów. W przypadku udzielania zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 lit a. (przyczyny techniczne o obiektywnym charakterze) wyłączenie powyższe nie ma zastosowania.