W raporcie „Finansowanie kultury ….” czytamy, iż: „Kultura została poddana w najmniejszym stopniu mechanizmom rynkowym. Zapewne jednak nadchodzące lata spowolnienia i kryzysu gospodarczego mogą okazać się najgorsze, najmniej właściwe dla jej szerokiego urynkowienia. Trzeba raczej obecnie przygotować i uruchomić takie działanie wraz w kolejną fazą ożywienia gospodarki i wzrostu. Zadaniem władz publicznych w nadchodzących latach będzie maksymalne uchronienie substancji kultury wobec ograniczeń i napięć, którym zostanie poddana wraz z pogarszaniem się kondycji gospodarki, w tym finansów publicznych.” (str. 16)
Osobiście jestem zwolennikiem tezy o konieczności urynkowienia sektora kultury, jednakże czy to naprawdę jest możliwe w obecnym systemie prawnym?

Ale od początku… czyli czym jest pomoc publiczna:

Wejście do Unii Europejskiej umożliwiło korzystanie ze funduszy strukturalnych. Środków, które bardzo korzystanie wpłynęły m.in. na sektor kultury. Jednakże korzystanie z tych środków związane jest z koniecznością przestrzegania wielu regulacji prawnych, w tym m.in. przepisów o pomocy publicznej. Źródłowym przepisem całego systemu prawnego w zakresie pomocy publicznej jest art. 87 ust. 1 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską , który stanowi co następuje: Z wyjątkiem sytuacji opisanych w niniejszym traktacie, wszelka pomoc udzielona przez Państwo Członkowskie lub z użyciem zasobów państwowych w jakiejkolwiek formie, która zakłóca lub może zakłócić konkurencję poprzez faworyzowanie określonych podmiotów lub wytwarzania określonych dóbr, jest niezgodna ze wspólnym rynkiem, o ile wpływa na handel między Państwami Członkowskimi.
Wykładnia tego przepisu była wielokrotnie dokonywana w rożnych aspektach i przez rożne organy stosujące TWE, w szczególności przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości oraz Komisję Europejską.

Przesłanki pomocy publicznej

Zgodnie z ugruntowaną wykładnią pomocą publiczną jest:
1) transfer zasobów przypisywany władzy publicznej – niewątpliwym jest, iż przyznanie dotacji ze środków unijnych stanowi transfer zasobów przypisywanych władzy publicznej na podstawie decyzji władzy publicznej tj. np. Zarządu Województwa. Zasoby finansowe budżetu państwa stanowią bezsprzecznie zasoby państwowe w rozumieniu art. 87 ust. 1 Traktatu WE i niniejsza przesłanka jest spełniona;

2) transfer ten skutkuje przysporzeniem na rzecz określonego podmiotu, na warunkach korzystniejszych niż rynkowe - przysporzenie nastąpi na rzecz określonego beneficjenta (np. instytucji kultury) i ma ono charakter przysporzenia korzystniejszego niż rynkowe, gdyż jest to bezzwrotna dotacja. Zatem druga przesłanka również jest spełniona,

3) transfer ten jest selektywny – uprzywilejowuje określone podmioty lub wytwarzanie określonych dóbr. Transfer ma charakter selektywny, gdyż przyznanie dofinansowania dotyczy niewielu podmiotów po uprzednio przeprowadzonym postępowaniu konkursowym, na podstawie którego, dokonany zostanie wybór projektów według z góry określonych kryteriów wyboru. Środek jest selektywny, ponieważ wspiera jedynie właścicieli lub posiadaczy obiektów lub przestrzeni, które mają znaczenie dla kultury i jako taki zapewnia korzyść gospodarczą podmiotom korzystającym z tego rodzaju budynków i nieruchomości. Trzecia przesłanka również jest spełniona;

4) w efekcie tego transferu występuje lub może wystąpić zakłócenie konkurencji. Zakres przedmiotowy przepisów dotyczących pomocy publicznej obejmuje wszelką działalność zdefiniowaną w orzecznictwie ETS jako „oferowanie dóbr i usług na określonym rynku”; niezależnie od tego, czy owo „oferowanie” następuje w celu zarobkowym. Warto zauważyć, że ta wspólnotowa definicja działalności gospodarczej jest o wiele szersza, niż definicja obowiązująca na gruncie prawa polskiego. Zatem „działalność wykonywana w warunkach konkurencji” to konkurencja faktyczna (gdy konkurują ze sobą co najmniej dwa podmioty) lub potencjalna (w obecnej chwili daną działalność na określonym rynku wykonuje tylko jeden podmiot, lecz potencjalnie mogą pojawić się inne podmioty zainteresowane podjęciem tej samej działalności na tym samym rynku). Dla oceny występowania pomocy publicznej nie ma znaczenia cel działalności wykonywanej przez określony podmiot. Istotne jest tylko to, czy działalność ta jest wykonywana w warunkach faktycznej lub potencjalnej konkurencji.

5) transfer ten wpływa na wymianę gospodarczą między krajami członkowskimi – a zatem spełnienie tej przesłanki zachodzi wówczas, gdy zakłócenie konkurencji nie dotyczy wyłącznie rynku lokalnego ale szeroko pojętego rynku europejskiego. Przy czym chodzi tu o potencjalne zakłócenie, a nie faktyczne.

Sektor kultury a pomoc publiczna

Z punktu widzenia kultury najistotniejsze są dwie ostatnie przesłanki – niespełnienie którejkolwiek z nich powoduje, iż projekt (określone przedsięwzięcie) nie jest objęte zasadami pomocy publicznej, a w konsekwencji stosuje się zdecydowanie bardziej liberalne zasady finansowania owego projektu (wyższe dofinansowanie, szerszy horyzont czasowy ponoszenia wydatków kwalifikowanych).
Każda instytucja ubiegająca się o dofinansowanie ze środków unijnych powinna zadać sobie kluczowe pytanie „czy na infrastrukturze projektowej będzie prowadzona w przyszłości jakakolwiek działalność gospodarcza, czy też będzie to wyłącznie działalność kulturalna?”. Działalność kulturalna nie jest działalnością wykonywaną w warunkach konkurencji, a zatem nie spełnia przesłanek: 4 i 5. Natomiast bardzo często dzieje się tak, że instytucja planuje, iż po zakończeniu realizacji projektu na terenie obiektów finansowanych ze środków unijnych będzie prowadzona taka działalność jak: wynajem powierzchni pod reklamę, wynajem pomieszczeń czy prowadzenie kawiarni, restauracji. Oczywiście z punktu widzenia trwałości projektu i uniezależnienia finansowania kultury ze środków publicznych, takie założenia powinny być poczynione. Jednakże należy pamiętać, iż w takim wypadku albo w ogóle nie można ubiegać się o dofinansowanie, gdyż program operacyjny nie przewiduje dofinansowania projektów objętych pomocą publiczną (np. Program Operacyjny Infrastruktura i Środowisko) albo możliwe jest dofinansowanie, ale na innych zasadach tj. niższe poziom dofinansowania, bardziej rygorystyczne przepisy dotyczące ponoszenia wydatków czy ich rozliczenia (np. niektóre Regionalne Programy Operacyjne).

Podsumowując:

Teza o tym, iż instytucje kultury powinny dokonywać urynkowienia swojej działalności, w tym poprzez prowadzenie działalności gospodarczej, jest co do zasady słuszna. Jednakże nie można jej automatycznie stosować do tej infrastruktury, która jest finansowana ze środków unijnych, z uwagi na mocno ograniczające działalność przepisy dotyczące pomocy publicznej.

Spełnienie wszystkich przesłanek pomocy publicznej obciążą wyłącznie beneficjenta środków unijnych. Oznacza to, że instytucja oceniająca projekt, nawet jeżeli pozytywnie go oceni i nie doszuka się spełnienia przesłanek pomocy publicznej, nie ponosi żadnej odpowiedzialności z tego tytułu… Wyłączną odpowiedzialność ponosi… beneficjent.

Projekty kulturalne a elementy działalności gospodarczej

W mojej praktyce zawodowej, opracowując projekty finansowane ze środków unijnych, niejednokrotnie spotkałam się z tym, iż beneficjenci nie mają świadomości pomocy publicznej oraz płynących z tego konsekwencji. Wynajem powierzchni pod reklamę, wynajem pomieszczeń czy wreszcie prowadzenie kawiarni/ restauracji jest bardzo często standardowym elementem projektów finansowanych ze środków unijnych. I nie ma przy tym żadnego znaczenia, iż na podstawie oświadczenia beneficjenta, instytucja zarządzająca przyznaje dofinansowanie uznając, iż pomoc publiczna nie występuje. To beneficjent ponosi odpowiedzialność za spełnienie przesłanek pomocy publicznej.

A zatem… jak prowadzić działalność gospodarczą na infrastrukturze finansowanej ze środków unijnych?

Ogólną zasada jest, iż takiej działalności prowadzić nie można. Beneficjent chcąc uruchomić np. kawiarnię czy restaurację, która ma uatrakcyjnić ofertę kulturalną powinien to uczynić w taki sposób, aby działalność taka nie zakłócała konkurencji. A zatem konieczne jest aby stanowiła ona wyłącznie zaplecze działalności kulturalnej, a nie otwarty dla wszystkich lokal gastronomiczny. Dobrze jest, aby wejście do kawiarni/ restauracji było wspólne z wejściem do instytucji kultury a sam lokal zamknięty poza godzinami pracy instytucji kultury. Można do tego dodać jeszcze kilka elementów typu zakaz sprzedaży alkoholu…

Należy jednak pamiętać o bardzo ważnej kwestii, iż uzasadnienie niespełnienia przesłanki 4 (w efekcie działalność występuje zakłócenie konkurencji) zawsze ma charakter indywidualny – im więcej argumentów na swoją korzyść zgromadzi beneficjent tym lepiej dla ostatecznego rozstrzygnięcia w sprawie występowania lub nie, pomocy publicznej.

Publiczne instytucje kultury powołane są do realizacji określonej misji, w tym do prowadzenia działalności kulturalnej nie mającej charakteru komercyjnego. Jednakże jako działalność uboczną instytucje te powinny prowadzić również działalność o charakterze komercyjnym.
Inaczej jest w przypadku prywatnych instytucji kultury (miejmy nadzieję, że nowa regulacja prawna istotnie wprowadzi te instytucje) – podmioty te muszą działać komercyjnie, gdyż tylko takie podejście gwarantuje im trwałość finansową na następne lata.
Różnica jest bardzo istotna: podmioty publiczne w przeciwieństwie do prywatnych otrzymują dotacje od swojego organizatora na pokrycie kosztów działalności kulturalnej, nie mającej pokrycia w przychodach.
Jednakże poza tą dotacją oba rodzaje podmiotów (obecnie podmioty prywatne sektora kultury to np. organizacje pozarządowe czy kościoły działające w tej sferze) mogą – przynajmniej teoretycznie – na równych prawach starać się o środki unijne. W obu przypadkach obowiązują przepisy dotyczące pomocy publicznej. A zatem w praktyce podmioty prywatne nie mogą ubiegać się o dofinansowanie, gdyż przepisy te bardzo mocno ograniczają możliwość prowadzenia działalności konkurencyjnej. W konsekwencji podmiot prywatny nie jest w stanie przedstawić wiarygodnych prognoz dotyczących pokrycia kosztów funkcjonowania danej infrastruktury, w przeciwieństwie do podmiotu publicznego, który każdy deficyt pokrywa – często wyimaginowaną, wyłącznie papierową – deklaracją własną w zakresie zwiększenia dotacji organizatora. Na tym polu walki podmioty prywatne zawsze przegrywają…

W przedstawionym projekcie ustawy brakuje zdefiniowania działalności kulturalnej. Jest to bardzo ważna definicja, gdyż działalność kulturalna nie ma stanowić działalności gospodarczej. Istotne jest zdefiniowanie działalności kulturalnej nie będącej działalnością gospodarczą i wyraźne odnieście do przepisów dotyczących pomocy publicznej, w tym stwierdzenie, iż działalność kulturalna nie jest działalnością wykonywaną w warunkach konkurencji. Projekt ustawy odnosi się do działalności kulturalnej w pkt 3.2.2.2. pkt 4 wymieniając upowszechnianie kultury jako szczególny rodzaj działalności kulturalnej.

Obecna definicja działalności kulturalnej zawarta w art. 1 ust. 1 ustawy o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej wydaje się zbyt ogólna (Działalność kulturalna w rozumieniu niniejszej ustawy polega na tworzeniu, upowszechnianiu i ochronie kultury.). Brakuje przykładowego katalogu rodzajów działalności kulturalnej. Kwestia ta jest szczególnie ważna co najmniej z dwóch powodów: po pierwsze projekt ustawy – bardzo słusznie – dopuszcza tworzenie niepublicznych instytucji kultury. Szczególnie w przypadku tych instytucji zdefiniowanie działalności kulturalnej nie będącej działalnością gospodarczą wydaje się co najmniej trudne bez przynajmniej przykładowego katalogu rodzajów takiej działalności określonego w ustawie; po drugie każda działalność kulturalna, nie stanowiąca działalności wykonywanej w warunkach konkurencji nie spełnia przesłanek pomocy publicznej. W konsekwencji instytucje kultury mogą w ogóle otrzymać dofinansowanie ze środków unijnych lub otrzymać je na wyższym poziomie jeżeli infrastruktura zakupiona z tych środków służy wyłącznie działalności kulturalnej. A zatem wyraźne wydzielenie obu rodzajów działalności jest niesłuchanie istotne.
Projekt w obecnym kształcie mógłby prowadzić do zbyt ogólnego traktowania działalności kulturalnej (która w istocie byłaby zwykłą działalnością gospodarczą) lub odwrotnie przesadnego zawężenia tej definicji. A zatem konieczne jest zdefiniowanie działalności kulturalnej. Dotychczasowa definicja mogłaby pozostać jednakże konieczny jest dodatkowy przykładowy katalog rodzajów działalności.

Obecnie nie jest realne wprowadzenie mechanizmu schodzącego finansowania w przypadku instytucji, które uzyskały dofinansowanie z UE z uwagi na przepisy dotyczące pomocy publicznej. Zdecydowana większość beneficjentów projektów kulturalnych (można nawet zaryzykować stwierdzenie, że wszystkie) korzystając z dofinansowania oświadczało, iż projekt nie spełnia przesłanek pomocy publicznej i dzięki temu możliwe było w ogóle uzyskanie dofinansowania (jak w przypadku priorytetu XI POIiŚ) czy uzyskanie wyższego dofinansowania na poziomie 85% czy 75% (jak w przypadku działań dotyczących kultury w ramach RPO). A zatem infrastruktura taka może być utrzymywana wyłącznie z działalności kulturalnej, nie będącej zgodnie z ustawą działalnością gospodarczą. Działalność kulturalna nie stanowi działalności realizowanej w warunkach konkurencji. Natomiast prowadzenie działalności gospodarczej powoduje, iż beneficjent prowadzi działalność w warunkach konkurencji, a zatem spełnia przesłanki z art. 87 TWE, a tym samym powinien korzystać ze środków finansowych objętych zasadami pomocy publicznej. Najważniejsze dla kultury źródło finansowania dużych projektów na lata 2007-2013 tj. priorytet XI POIiŚ w ogóle wyklucza projekty objęte pomocą publiczną, za zatem odpadają one na etapie oceny formalnej. Natomiast Regionalne Programy Operacyjne mimo, iż w wielu przypadkach dopuszczają finansowania projektów objętych pomocą publiczną to:
- zmniejszeniu ulega poziom dofinansowania (dla projektów objętych pomocą publiczną w najlepszym wypadku jest to 50%, a w zależności od lokalizacji projektu może być to niższy poziom; dla projektów nie objętych pomocą publiczną poziom dofinansowania to przeważanie 75 lub nawet 85%)
- polityka samorządów wojewódzkich nie sprzyja wsparciu projektów objętych pomocą publiczną. Z mojej dotychczasowej praktyki wynika, iż problem pomocy publicznej na poziomie Urzędu Marszałkowskiego jest przesuwany na nieświadomego beneficjenta. Urząd Marszałkowski zadawala się wyjaśnieniem beneficjenta, iż projekt nie jest objęty zasadami pomocy publicznej (co oświadczają nieświadome problemu wszystkie podmioty publiczne) a w najgorszym wypadku zobowiązuje beneficjenta do wyłączenia części kosztów inwestycji jako niekwalifikowanych tzn. tam, gdzie zachodzi wątpliwość, iż dany fragment infrastruktury może być wykorzystywany do prowadzenia działalności gospodarczej w warunkach konkurencji.
W efekcie sytuacja wygląda fatalnie – instytucje kultury oświadczają, iż projekt nie jest objęty zasadami pomocy publicznej uznając, iż prowadzona przez nie działalność (bez względu na to czy kulturalna czy gospodarcza) podmiotowo wyłączona jest z zasad pomocy publicznej. Następnie po zakończeniu realizacji projektu planują przekazanie części infrastruktury do wykorzystania komercyjnego np. ogólnodostępna kawiarnia czy wynajem sali teatralnej na zasadach rynkowych innym podmiotom. Zagrożeniem dla tych instytucji jest zwrot całości lub części dofinansowania.

A zatem powracając do mechanizmu schodzącego finansowania: ograniczenie dotacji dla infrastruktury finansowanej ze środków UE będzie związane z koniecznością zwiększenia przychodów instytucji z innych źródeł. Jednakże źródła komercyjne muszą zostać odrzucone z uwagi na zagrożenie zwrotu dofinansowania. W związku z tym mechanizm taki (w swojej istocie zresztą słuszny) mógłby zostać wprowadzony jedynie w sytuacji jednoczesnego zwiększenia przychodów wyłącznie z działalności stricte kulturalnej, a to może okazać się bardzo trudne...

Procedura przyznania dofinansowania przewiduje analizę projektu z punktu widzenia zasad pomocy publicznej. Jednakże należy wziąć pod uwagę, to o czym już wspominałam, iż jednym podmiotem odpowiedzialnym za wykorzystanie środków publicznej jako nie stanowiących pomocy publicznej jest Beneficjent. Instytucja zarządzająca nie ponosi z tego tytułu odpowiedzialności. A zatem fakt przyznania dofinansowania nie stanowi o tym, iż istotnie nie zachodziła pomoc publiczna. Drugą istotną kwestią jest to, iż o spełnieniu przesłanek pomocy publicznej świadczy bieżąca działalność beneficjenta po zakończeniu projektu na infrastrukturze projektowej. Oznacza to analiza spełnienia przesłanek pomocy publicznej zachodzi nie tylko na etapie planowania projektu, ale również może zostać podjęta na etapie wdrażania projektu na podstawie faktycznie prowadzonej działalności.
Ponadto beneficjent musi pamiętać o kolejnej sprawie: mianowicie istotna jest suma przyznanego dofinansowania, a nie poziom dofinansowania z konkretnego źródła. A zatem jeżeli beneficjent ubiega się o 50% dofinansowania z regionalnego programu operacyjnego i np. 30% z promesy ministra kultury oznacza to, iż przekracza dopuszczalny poziom dofinansowania dla projektów objętych pomocą publiczną, gdyż łączny poziom środków publicznych wynosi 80%.